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Aus dem Text:
Der Richter im Grundgesetz
1. Die politische und soziale Ordnung der Bundesrepublik steht unter den Geboten der Verfassung. Die freiheitlich demokratische Grundordnung, die das Grundgesetz (GG) konstituiert, läßt sich als eine Ordnung bestimmen, die unter Ausschluß jeglicher Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschaftsordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit darstellt (3). Was den Richter angeht, so hat man nicht zu Unrecht gesagt, daß dieser des Grundgesetzes liebstes Kind sei. In der Tat hat sich das Grundgesetz der Rechtsprechung besonders intensiv und verständnisvoll angenommen und den Richter unter den Organen des Staates so herausgehoben, wie das nie zuvor in der deutschen Geschichte der Fall gewesen ist. Die Wiederherstellung der vom NS-Regime beseitigten richterlichen Unabhängigkeit war nach 1945 beim Wiederaufbau der Rechtspflege eine rechtsstaatliche Selbstverständlichkeit. Die Väter des Grundgesetzes gingen indessen in ihrer Justizkonzeption weit über das hinaus, was vorher in den Verfassungen deutscher Staaten Regelungsinhalt gewesen war. Schon der Verfassungskonvent in Herrenchiemsee hatte Einigkeit darüber erzielt, daß der Rechtspflege in der Verfassungsurkunde ein eigener Abschnitt gewidmet werden sollte (4). Im Verlauf der weiteren Beratungen erhielt der IX. Abschnitt des GG dann jenen umfassenden Inhalt, durch den sich der Staat des GG auch in dieser Beziehung von den früheren Staatsordnungen auf deutschem Boden abhebt. So wurde nicht nur, an Montesquieus Esprit des Lois (XI, 4, 6) anknüpfend, zwischen verschiedenen Funktionen der einheitlichen Staatsgewalt unterschieden und deren getrennte Ausübung durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung vorgesehen (Art. 20 Abs. 2 Satz 2, Art. 1 Abs. 3 GG), wie es klassischem liberalem Verfassungsdenken entsprach. Die rechtsprechende Gewalt wurde vielmehr mit einer zuvor nicht erreichten Deutlichkeit von der gesetzgebenden und der vollziehenden Gewalt getrennt und - über Montesquieu, der ständige Gerichte ablehnte und die richterliche Gewalt als "en quelque facon nulle" betrachtete (5), hinausgehend (6) - als eine besondere Erscheinungsform der einheitlichen Staatsgewalt zu einer echten, die anderen Staatsorgane hemmenden und kontrollierenden Macht ausgestaltet (7). Die Rechtswegklausel des Art. 19 Abs. 4 GG mit der Gewährleistung lückenlosen Rechtsschutzes gegenüber Maßnahmen der öffentlichen Gewalt, die damit verbundene Beendigung des Schwebezustandes der Verwaltungsgerichtsbarkeit zwischen Justiz und Verwaltung (8) und die Etablierung einer ausgedehnten Verfassungsgerichtsbarkeit ergänzten diese verfassungsstrukturelle Tendenz, die man als verfassungspolitische Grundentscheidung für den Richter bezeichnen kann. Auch in der sprachlichen Fassung des Art. 92, wonach die rechtsprechende Gewalt den Richtern anvertraut ist, kommt diese Aufwertung zum Ausdruck; kein anderer den Staatsfunktionen gewidmeter Abschnitt des GG ist, wie Stern (9) zutreffend hervorgehoben hat, mit einer so inhaltsschweren Aussage eingeleitet worden. Die Rechtsprechung sollte nicht mehr im Schatten von Legislative und Exekutive stehen, sondern beide Gewalten im System der freiheitsverbürgenden checks and balances kontrollieren. Auf diese Weise entstand eine Verfassungslage, in welcher der Richter in jedem Falle das letzte Wort hat (10) und das Prinzip der Gewaltenteilung zu einer besonderen Art der justizförmigen Kontrolle überhöht (11) wurde. 2. Man hat oft versucht, die in dieser Weise getroffene Verfassungsentscheidung für die rechtsprechende Gewalt herunterzuspielen. Schon Werner Weber (12) sah in ihr einen "gefährlichen Anachronismus", andere einen romantischen Rückgriff auf die Ideenwelt des 19. Jahrhunderts (13). Kritiker aller Schattierungen sind seither nicht müde geworden, von einer verfassungspolitischen Fehlorientierung zu sprechen, die die Justiz überfordert oder doch am Rande dessen liegt, was Gerichte von ihren Voraussetzungen, Methoden und ihrer Durchsetzungskraft her überhaupt leisten können" (14). Demgegenüber muß mit Entschiedenheit betont werden, daß die Hervorhebung der rechtsprechenden Gewalt im GG nichts weniger als ein Zufallstreffer ist, sondern eine bewußte Willensentscheidung der Verfassungsväter war. Nicht allein aus historischen Gründen (15) - so wenig diese unterschätzt werden sollen (16) - wurde die Ausdehnung der richterlichen Befugnisse vorgenommen, sondern auch und vor allem aus gesellschaftspolitischen Motiven. Unter den Schöpfern des GG ist es vor allem G. A. Zinn gewesen, der oft - literarisch wie im persönlichen Gespräch - auf diese Dimension des verfassungspolitischen Justizprogramms hingewiesen hat. Ausgangspunkt war die Erkenntnis, daß sich die Staatstätigkeit in allen Industriestaaten in einem früher unvorstellbaren Maß ausgedehnt hatte (17). Staatsintervention, Bürokratisierung, Mechanisierung und die dadurch bewirkten Abhängigkeiten waren die erkennbaren Trends, denen man sich nicht willenlos fügen wollte. Je mehr die Macht der Apparate wuchs, um so notwendiger erschien es, die Freiheit des Bürgers mit den Mitteln des Rechts zu stärken. Jedes Gesetz ist aber zunächst nur ein Stück Papier. Um Recht zu gewährleisten, ein Gesetz effektiv zu machen, bedarf es des Rechtsschutzes, der Rechtspflege und damit des Richters. Aus diesem Ansatz her erklärt sich die das herkömmliche deutsche Verfassungsdenken transzendierende Aktivierung des Rechtsstaatsprinzips. Um der Freiheit des Bürgers willen sollte die Macht von Legislative und Exekutive beschränkt werden. Die klassische Lösung der Gewaltenteilung erschien jedoch nicht mehr als zureichend, um den modernen Leviathan zu zähmen. Der altliberale, bürgerliche Rechtsstaat war ein "Gesetzesstaat" gewesen, der sich damit begnügt hatte, für das Handeln der als frei vorgestellten Individuen den Rahmen zu setzen. Auf dem realen Hintergrund der bürgerlichen Gesellschaft jener Zeit glaubte man damals Staat und Gesellschaft als getrennte Sphären definieren und zur Bändigung der Staatsmacht auf das Prinzip der Gesetzmäßigkeit vertrauen zu können. Seitdem sich der Staat im Interesse des menschenwürdigen Lebens aller, also aus Gründen sozialer Gerechtigkeit, genötigt sieht (manchmal auch nur genötigt glaubt), in die Sozialordnung einzugreifen, hat sich die Lage indessen grundlegend gewandelt (18). Das Gesetzmäßigkeitsprinzip allein bietet keinen ausreichenden Schutz vor staatlicher Allmacht mehr; es muß vielmehr Vorsorge getroffen werden, daß die ganze Macht des Staates von dem Gedanken des Rechts getragen wird. Aus diesem Grunde wurde der Staat des GG nicht bloß, wie es altliberaler Tradition entsprochen hätte, als "Gesetzgebungsstaat", sondern ebenso sehr auch als "Rechtsprechungsstaat" konzipiert (19). Der rechtsprechenden Gewalt wurde die Rolle des Garanten oder Hüters des Rechtsstaates zugewiesen, der auch über die Gewaltenteilung selbst wacht. Eine starke Portion Mißtrauen kam hinzu, die man angesichts der geschichtlichen Erfahrungen nicht ohne Grund der Demokratie entgegenbrachte (und von der das GG an vielen Stellen Zeugnis ablegt). Schließlich war Hitler auf formal demokratischem Wege und unter Zustimmung jubelnder Menschenmassen an die Macht gekommen. Die Gerichtsbarkeit erschien gegenüber demokratischen Tendenzen als mäßigendes Element geeignet, Gegengewichte gegen die unberechenbare Volksherrschaft (20) zu bilden. 3. Man kann nicht sagen, daß die Verfassungsväter bei diesen Regelungen von einem unbekümmerten Optimismus geleitet wurden, was die reale Beschaffenheit der Justiz angeht. Die deutsche Justiz war entstanden in einer Zeit, in der sich der Staat im wesentlichen auf die Setzung der Rechtsnormen und die Überwachung ihrer Einhaltung beschränkte (21). Dafür ausgebildet, stand sie den Wandlungen, die das Verhältnis von Gesellschaft und Staat seither erfahren hatte, mehr oder weniger hilflos gegenüber. Die Bürokratisierung und Mechanisierung der Rechtspflege sowie die Mittelmäßigkeit ihres Personals waren seit Anfang des Jahrhunderts oft beklagt worden, Persönlichkeiten wie Adickes (22) und Schiffer (23) hatten damit ein weites Echo gefunden. Im Bismarckreich wie in der Weimarer Republik war der Richter seinem Zuschnitt nach trotz der Trennung der Gewalten stets ein "kleiner Justizbeamter" geblieben. Nun sah man einen wesentlichen Grund für das Versagen der Justiz in der Zeit des NS-Regimes in der systembedingten Subalternität des deutschen Richters (24), dessen Mangel an persönlichem, politischem und geistigem Format es den NS-Machthabern ermöglicht hatte, ihn zu einem willfährigen Befehlsempfänger zu machen und seine Tugenden wie Arbeitseifer, Korrektheit und Unbestechlichkeit in den Dienst verbrecherischer Zwecke zu stellen. Karl Siegfried Bader, damals Generalstaatsanwalt in Freiburg, griff 1947 (25) die Schilderung auf, die Martin Beradt (26) in den zwanziger Jahren vom deutschen Richter gegeben hatte. Dieser verstecke sich, so zitierte er den in den 20er Jahren recht bekannt gewesenen Berliner Rechtsanwalt und Schriftsteller, in bewußter und gewollter Anonymität hinter dem unpersönlichen "Gericht"; "das Gericht" nicht der Richter, auch wenn er als Einzelperson begegne, beschließe, verkünde das Urteil, weise die Klage ab. Der deutsche Richter sei unangenehm berührt, wenn von ihm als Person gesprochen werde. Er sei ein guter, ein typischer Beamter, ein braver Diener seines Staates. Bader (27) zog daraus die Konsequenz, der deutsche Richter spiele in der Öffentlichkeit, in der Gesellschaft, im Staatsleben und erst recht in der Politik eine zu bescheidene Rolle, er habe niemals wirklichen politischen Einfluß zu erlangen vermocht und sei in seinem unermüdlichen Arbeitseifer für die Justizverwaltung recht bequem gewesen: in seinem Berufsbanausentum wie durch die Kärglichkeit seines in die allgemeine Ordnung der Beamtenbezüge eingestuften Salärs ein mustergültiger, korrekter Beamter, aber nicht eigentlich das, was ein Richter sein müsse. 4. Die Schonungslosigkeit solcher und ähnlicher Analysen rief zu Forderungen auf, die auf nichts weniger als einen Bruch mit der Justizkontinuität hinausliefen. Ein neuer, sich vom alten Beamtenrichter grundlegend unterscheidender neuer Richtertyp (28) unabhängig von allen anderen Zweigen des öffentlichen Dienstes wurde angestrebt, der eine Auslese im Hinblick auf die fachliche Tüchtigkeit, menschliche Haltung und politisches Verantwortungsbewußtsein darstellen sollte. Zu diesem Zweck wurde ein Bündel von Maßnahmen konzipiert, von dessen Verwirklichung man sich die Bildung eines solchen Richtertyps versprach. 5. Dazu gehörte als erstes die Abkehr von der behördlichen Anonymität (29). Art. 92 GG personalisiert das Richteramt, indem er deklariert, daß die rechtsprechende Gewalt den Richtern anvertraut ist. Dieser Verfassungssatz konstituiert nicht nur das Richtermonopol, nämlich die abschließende und unverbrüchliche Zuordnung der rechtsprechenden Gewalt zu den Richtern; er hat auch Signalwirkung durch die Verdeutlichung des personalen Bezugs des Richteramts. Noch in der Weimarer Reichsverfassung hieß es lediglich, daß die Rechtsprechung von den Gerichten ausgeübt wird. Art. 92 GG bringt demgegenüber zum Ausdruck, "daß das Grundgesetz in dem Richter den Repräsentanten der dritten staatlichen Gewalt sieht. Er erscheint nicht mehr als der Beamte eines anonymen Staates, der irgendeine staatliche Aufgabe ausübt, die zufällig in der Handhabung richterlichen Ermessens besteht, sondern als ein Stellvertreter in der vom Volk ausgehenden Souveränität, die ihn unmittelbar legitimiert. Er ist damit auf die Ebene verfassungsrechtlicher Organe emporgehoben" (Zinn) (30). Das Wort "anvertraut" in Art. 92 GG sollte dabei die besondere Verantwortung der Richter für die Rechtsprechung zum Ausdruck bringen, generell wie in dem ihnen unterbreiteten einzelnen Fall. Im Sinne einer solchen auf die Gerechtigkeit im Einzelfall zielenden Einstellung stellte denn auch einige Zeit später Adolf Arndt die sich nach dem Naziterror insbesondere dem Strafrichter geradezu aufdrängende Frage, ob es die Haltung des Richters in der Demokratie sein kann, nur "das Nein der allgemeinen Regel gegenüber der unvergleichlichen Besonderheit des Einzelfalls auszusprechen", oder ob nicht Organtrennung und besondere Rolle der rechtsprechenden Gewalt "umgekehrt dem Gedanken dienen, gerade großzügig zu ermöglichen, dem wirklichen Menschen in all seinen Gegebenheiten gerecht zu werden" (31). Die Richter sind nach Art. 92 GG nicht "Träger" der rechtsprechenden Gewalt (32), aber auch nicht bloß Organverwalter der Rechtsprechung (33). Die verfassungsrechtliche Festlegung, daß rechtsprechende Gewalt nur von Richtern ausgeübt werden darf und kann, macht sie zu verfassungsunmittelbaren Organen des sie legitimierenden Volks (34). 6. Die zweite Schlußfolgerung der Schöpfer des GG besteht in der grundlegenden Änderung der Stellung des Richters durch Herausnahme aus dem Beamtenverhältnis (35). Die dahingehende Anordnung im Art. 89 Abs. 1 und 3 GG ist keine bloße Formalität, sondern ein statusrechtliches Kernstück der grundlegenden Jurisdiktionsnorm, die das GG enthält. Selbstverständlich können sich die Regeln, die die Rechtsverhältnisse der Richter regeln, in mancherlei Hinsicht an die Normen anlehnen, die für die anderen Angehörigen des öffentlichen Dienstes gelten. Die prinzipielle und strukturelle Loslösung vom Beamtenrecht trägt jedoch der Wesensverschiedenheit des Dienstverhältnisses des Richters von dem des Beamten Rechnung, das durch die Unabhängigkeit von Weisungen auf der einen und durch die Weisungsabhängigkeit auf der anderen Seite gekennzeichnet ist. Der Richter entscheidet selbst - in Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3, 97 GG), aber in eigener Verantwortung. Der Beamte ist dagegen Teil einer Behördenhierarchie, in der er an der Ausübung der Exekutive mitwirkt. Der widerspruchsvolle Begriff des richterlichen Beamten, der für die Vergangenheit charakteristisch war, ist damit überwunden. Für die Väter des GG war nicht zuletzt die bewußtseinsprägende Wirkung wichtig, die von der Herausnahme des Richters aus dem allgemeinen Beamtenrecht ausgehen sollte. Die Mentalität, nur ein kleiner Justizbeamter zu sein, sollte auf diese Weise überwunden und das Bewußtsein gefördert werden, ein verfassungsmäßiges Organ mit besonderen Rechten und Pflichten zu sein. Darüber hinaus sollte das selbständige Recht auch die Möglichkeit geben, die soziale Stellung des Richters zu heben und so seine innere Unabhängigkeit zu stärken (36). 7. Nicht nur die Prägung der Richter durch ihre Eingliederung in hierarchische Behördenapparate wurde von den Verfassungsvätern als Hindernis zur Entwicklung eines neuen, demokratischen Richtertums angesehen. Deutlich erkannten sie auch die Belastung, die sich aus der Haltung ergab, die Richter in der Weimarer Republik gegenüber der Demokratie eingenommen hatten. Denn nicht erst unter dem NS-Regime hatte die Justiz antidemokratische Einstellungen an den Tag gelegt. Schon in der Weimarer Republik hatte die große Mehrzahl der Richter die Demokratie abgelehnt und sich als Staat im Staate betrachtet, wobei es ihnen gelang, alles, was ihnen an der konkreten Weimarer Demokratie nicht gefiel, in den Begriff der "politischen" Staatsform zu verpacken und abzuschieben, während sie unter dem Schirm der richterlichen Unabhängigkeit weiterhin Recht im Sinne ihres autoritären Gesellschaftsverständnisses sprachen. Die Zuneigung dieser Richter galt dem Staat "an sich" und dem Recht "als solchem", also Abstraktionen, nicht aber dem konkreten Staat und Recht der Weimarer Demokratie (37). Die "äußerst bedenkliche" (so der Abgeordnete von Brentano in der verfassunggebenden Versammlung von Hessen (38) ) politische Rolle, die die vermeintlich unpolitische Justiz vor allem am Anfang und am Ende der Weimarer Republik gespielt hatte, waren sich die Verfassungsväter ebenso im klaren wie darüber, daß die Volksfremdheit und Gesellschaftsferne der Richter seit Jahrzehnten Gegenstand einer sich immer wieder erneuernden Kritik (39) war. Man erkannte auch, daß die Bindung an das Gesetz nicht ausreichen konnte, um die Gefahr der Richterwillkür zu bannen, da die Richter selbst es ja sind, die bestimmen, wieweit diese Bindung ihr Ermessen einengt. Wenn die Richter aber den Rechtsstaat kontrollieren, wer kontrolliert dann die Richter? Die Antwort, die von den Verfassungsvätern auf diese Frage gefunden wurde, lief auf eine politische Einflußnahme (40) bei der Bestellung wie bei der Abberufung der Richter hinaus. Einmal wurde die Bestellung der Richter am Bundesverfassungsgericht und an den obersten Bundesgerichten nicht wieder - wie es dem Herkommen entsprochen hätte - in die Hände der Exekutive gelegt, aber auch nicht in die der Richter selbst, wie es von vielen Richtern gewünscht wurde. Eine sich selbst ergänzende Richterkaste, die sich von der Gesellschaft, über die sie richtet, abhebt, wollte man nicht (41). Statt dessen wurde in Anlehnung an einige Länderverfassungen - z. B. Hessen, Rheinland-Pfalz, Württemberg-Hohenzollern, Baden - der Gedanke der Richterwahl aufgegriffen und aus den Landesjustizministern und Mitgliedern des Bundestages bestehende Richterwahlausschüsse eingerichtet (vgl. Art. 95 Abs. 2, 98 Abs. 4 GG), die die Justiz in eine engere Verbindung zu den politisch-parlamentarischen Kräften bringen sollten (42). Zugleich sollte durch die besondere Art der Berufung dem Richteramt eine stärkere demokratische Legitimation verschafft werden, als die Ernennung durch die Minister sie bewirken kann (43). Zum anderen wurde, in Anlehnung an das impeachment in den Vereinigten Staaten, die Möglichkeit geschaffen, die Richter, die gegen die tragenden Grundsätze der Verfassung verstießen, im Wege der Richteranklage ihrer Ämter zu entheben (Art. 98 Abs. 2 und 5 GG). Die Richteranklage, die alle Länder mit Ausnahme von Bayern eingeführt haben, ist ein privilegium odiosum, das der Richter mit dem Bundespräsidenten (Art. 61 GG) teilt; sie soll Gewähr dafür bieten, daß der Richter die ihm anvertraute ungewöhnliche und nach der fachlichen Seite nicht kontrollierbare Machtbefugnis im Sinne des Volkes ausübt, von dem er sie erhalten hat und in dessen Namen er handelt (44). Dem Richter sollte damit die "Vertrauensfrage" (Eberhard Schmidt (45) ) gestellt werden, um sicherzustellen, daß sein Verhalten vom Geist und von den Grundentscheidungen der Verfassung geleitet wird und nicht wieder jene Permissivität entsteht, die für die Justiz der Weimarer Republik charakteristisch gewesen war. Zugleich sollte die Richtermacht - wie schon durch die Richterwahl - Eingriffen des Parlaments zugänglich gemacht werden zum Ausgleich dafür, daß dieses wegen der richterlichen Unabhängigkeit die Regierung für Mängel der Rechtspflege nur ganz beschränkt verantwortlich machen kann (46). Dem Gedanken, daß der Richter sich nur selbst verantwortlich sei, wurde auf diese Weise ebenso eine Absage erteilt wie der Idee einer nur korporativen Verantwortlichkeit der rechtsprechenden Gewalt durch "Selbstkontrolle des Richtertums".
1. Man kann diesem Programm Größe nicht absprechen. Untersucht man, warum es in wesentlichen Punkten nicht Wirklichkeit geworden ist, so braucht man sich nicht bei den Widersprüchen aufzuhalten, die sich daraus ergeben, daß die Verfassungsväter einerseits für den Richter eine Auslese anstrebten, andererseits aber durch die Garantie des perfektionistischen Rechtsschutzes die Zahl der Richter auf heute fast 17.000 erhöhten. Die Quantität ist allemal der natürliche Feind der Qualität. Bedeutsamer noch als diese Widersprüchlichkeit war indessen, daß es an der realen sozialen Grundlage fehlte, auf der dieses Programm hätte aufbauen können. Das wird evident, wenn man sich klarmacht, daß nach der schematisch und in den verschiedenen Besatzungszonen recht unterschiedlich durchgeführten Entnazifizierung (47) nicht etwa Richter neuen Typs die Justiz bildeten, sondern spätestens auf Grund des Gesetzes nach Art. 131 GG eben die Juristen in die Rechtspflege zurückkehrten, die ihre berufliche Sozialisation in Weimar und unter dem NS-Regime erfahren hatten. Wenngleich man diesen Richtern auf Grund der Schocktherapie, die sie durch den Zusammenbruch des NS-Regimes und auf Grund der Enthüllung der Untaten erhalten hatten, guten Willen unterstellen durfte (48), war es doch einfach unrealistisch, davon auszugehen, daß aus den unpolitischen Bürokraten von ehedem bruchlos Richter der neuen demokratischen Ära werden konnten. Die Folgerung, die sie in ihrer großen Mehrheit aus den Geschehnissen primär zogen, war die des Rückzugs in das Private, nicht die der Umkehr und der Hinwendung zur Demokratie. Daran ändert sich auch nichts, als sich Mitte der 60er Jahre die Restauration ideologisch, politisch und sozial erschöpft hatte und in der Justiz selbst die Diskrepanzen zwischen Verfassungsbild und Justizwirklichkeit problematisiert wurden. Die daraus resultierende Erneuerung der Justizreformkonzepte, in deren Verfolg unter dem Leitgedanken "Justizreform als Verfassungsvollzug" die früher eher ständisch-fachliche Orientierung durch demokratisch-politische Inhalte ersetzt wurde (49), scheiterte aber nach anfänglicher Zustimmung in der Richterschaft (50) und beträchtlicher Resonanz in der Öffentlichkeit an der Ablehnung durch die Mehrheit der Juristen wie an dem Unvermögen der interessierten politischen Kräfte, Reformstrategien über längere Zeit durchzuhalten. Erfolgreicher als die äußere Reform der Justiz verlief deren innere Veränderung, die sich in einem Attitudenwandel sowohl innerhalb der Justizorganisation als auch im Verhältnis zu den rechtsuchenden Bürgern widerspiegelt. Auf diese Weise hat sich namentlich in der mündlichen Gerichtsverhandlung auf weiten Strecken eine Vermenschlichung in der Interaktion zwischen den Verfahrensbeteiligten vollzogen, durch die sich die heutige Justiz deutlich von dem obrigkeitlichen Habitus unterscheidet, der sie früher beherrscht hat. Die Wandlungen sind so beträchtlich, daß es nicht mehr angängig ist, die Justiz der Bundesrepublik in den Begriffen und mit den Stilmitteln einer globalen Justizkritik zu schildern, die bis weit in die 60er Jahre hinein ihre Berechtigung hatte, aber heute eine unzulässige Verallgemeinerung von Einzelfällen darstellt. Verfehlt wäre es aber auch, die Fortschritte zu übersehen, die Justizgesetzgebung und -praxis bei der Umsetzung der Justizartikel des GG in die Realität gemacht hat. Sie haben die Justiz in mancher Beziehung gegenüber ihrer früheren Gestalt verändert, auch wenn es nicht zu dem in der Justizkonzeption des GG angelegten Bruch mit der Tradition gekommen ist. 2. Das gilt in erster Linie für den Status des Richters. Für den Begriff des Richters ist essentiell, daß er einen Streit alleinverantwortlich entscheidet und in dem Streit nicht selbst Partei ist. Der Ausbau der richterlichen Unabhängigkeit stärkt die Unparteilichkeit des Richters und damit auch den Glauben an die Richtigkeit der Entscheidung und das Vertrauen in die Rechtspflege überhaupt; sie hat damit Legitimitätsfunktion. Verkannt würde ihr Sinn, wenn man sie als Standesprivileg auffaßte und als Vehikel für standespolitische Argumentationen und innerorganisatorische Privilegierungen benutzte. Um der Gesellschaft willen geschaffen, der nur durch unabhängige Gerichte Recht gesprochen werden soll, entfaltet sie ihre Stoßkraft gegen den Staat in zweifacher Weise, einmal als Einmischungsfreiheit gegenüber der Exekutive, zum anderen in der Garantie in der Unabsetzbarkeit und Unversetzbarkeit. Es gehört zu den Vorzügen des GG, daß es die Wechselwirkung zwischen der sachlichen (Art. 98 Abs. 1 GG) und der persönlichen Unabhängigkeit (Art. 98 Abs. 2 GG) klar anerkannt hat. Richter sind in ihren Entscheidungen nicht sachlich frei, wenn die Möglichkeit besteht, sie deswegen zu disziplinieren. Fehlt aber die persönliche Unabhängigkeit, so ist dem Gremium grundsätzlich der Charakter als Gericht abzusprechen (51). Mehr als ein Schönheitsfehler ist es angesichts dieses klaren Standpunktes, daß es auch unter der Geltung des GG noch atypische Richterverhältnisse gibt, bei denen den Richtern die volle Unabhängigkeit fehlt (Richter auf Probe, Art. 12 DRiG, und kraft Auftrags, Art. 14 DRiG). Deren Existenz ist die Folge der Tatsache, daß es trotz vielfacher Kritik bei dem traditionellen System der Richterauswahl geblieben ist, wonach Richter nicht aus der Anwaltschaft oder anderen juristischen Berufen hervorgehen, sondern in der Regel unmittelbar nach Ablegung der Zweiten juristischen Staatsprüfung ohne Vortätigkeit in einem juristischen Beruf eingestellt werden. Dieses Rekrutierungssystem ist justizpolitisch schon deshalb bedenklich, weil es Menschen zu Richtern macht, die kaum Lebens- und noch weniger echte Berufserfahrung haben, obwohl es für jeden Richter nützlich wäre, die Realien des Lebens aus der Sicht anderer Berufe kennenzulernen, bevor er die Dinge vom kurulischen Sessel aus betrachtet (52). Aus diesem Grunde, aber auch unter dem Gesichtspunkt, daß das Vertrauen in die Gerichte deren volle Unabhängigkeit voraussetzt, ist deshalb von richterlichen Reformgruppen in den 60er Jahren die Einführung eines Alterserfordernisses von 35 Jahren bei der Einstellung zum Richteramt gefordert worden, jedoch ohne Erfolg. Das Bundesverfassungsgericht hat die an sich bestehenden verfassungsrechtlichen Bedenken gegen Nachwuchsrichter zurückgestellt und lediglich gefordert, daß auch diese vor Ablauf ihrer Amtszeit nur unter den gesetzlich bestimmten Voraussetzungen und gegen ihren Willen nur durch richterliche Entscheidung abberufen werden können (53). Trotz des prinzipiellen Verharrens im Herkömmlichen, das den Wiederaufbau der Justiz kennzeichnete, hat das 1961 in Kraft getretene Deutsche Richtergesetz das Verdienst, wichtige Folgerungen aus den Justizartikeln des GG in die Gesetzgebung umgesetzt und damit konkretisiert zu haben. Angesichts der zentrifugalen Tendenzen, die von der Aufsplitterung der Gerichtsbarkeit in einzelne Zweige ausgehen, ist hervorzuheben, daß es mit seinen einheitlichen Grundbestimmungen für das Richteramt in Bund und Ländern einen einheitlichen Typ des Berufsrichters geschaffen und damit eine wichtige Klammer um die Richter aller Sparten gelegt hat. Die wirkungsvollste Neuerung in bezug auf die Sicherung der richterlichen Unabhängigkeit war das Recht des Richters gegen jedwede Maßnahme der Dienstaufsicht, die nach seiner Behauptung seine Unabhängigkeit beeinträchtigt, das Dienstgericht anzurufen (5 26 Abs. 3 DRiG). Die Grenzen der Dienstaufsicht werden somit durch die Rechtsprechung der Dienstgerichte und nicht durch die Justizverwaltung bestimmt. Diese Regelung, die von dem Gedanken strikter Respektierung der richterlichen Unabhängigkeit durch die Justizverwaltung unter gleichzeitiger Kontrolle durch die Richter selbst getragen ist, hat sich bewährt. Die früher exzessive Handhabung der Dienstaufsicht ist - auch unter dem Eindruck einer lebhaften und anhaltenden Diskussion dieses Themas in den Fachzeitschriften - einer liberalen Praxis gewichen, die sich auf die "Art der Ausführung des Amtsgeschäfts" und damit auf den äußeren Ordnungsbereich beschränkt. Was die Berichtigungsfunktion der Dienstaufsicht angeht, so ist - entgegen der verfehlten Ansicht von BGHZ 42, 163; 67, 184 - selbst eine "offensichtlich fehlgehende Rechtsanwendung" der Mißbilligung durch die Dienstaufsicht entzogen. Richtigerweise muß sich die Dienstaufsicht in solchen Fällen damit begnügen, den Richter im Rahmen ihrer Beobachtungsfunktion zu befragen. Der Gefahr, daß im Zeichen wachsenden Freiheitssinns und eines auf die Spitze getriebenen richterlichen Individualismus die Unabhängigkeit der Richter zur Eigenmächtigkeit entarten kann (54), ist nicht durch die Wiederbelebung repressiver Dienstaufsicht, sondern durch die Entwicklung entbürokratisierter und enthierarchisierter Dialogformen zu begegnen, die den Justizanspruch des Bürgers effektuieren, ohne die Unabhängigkeit der Richter zu schmälern. 3. Mit Erfolg war die verfassungsvollziehende Gesetzgebung auch bemüht, den Richter aus dem Beamtenrecht herauszulösen, wie das Art. 98 Abs. 1 GG vorgeschrieben hatte. Die Verbeamtung des Richters - das "vielleicht bedeutsamste Charakteristikum" (55) der deutschen Justizentwicklung - widerspricht dem besonderen Charakter der Richter als der Repräsentanten der rechtsprechenden Gewalt. Richten ist eine soziale Ur-Funktion, Richter ein Ur-Beruf. Sowohl dem Deutschen Richtergesetz als auch den Landesrichtergesetzen ist es gelungen, der prinzipiellen Verschiedenheit zwischen dem unabhängigen Richter und dem in eine Behördenhierarchie eingeordneten weisungsabhängigen Beamten durch eine Fülle dienstrechtlicher Sonderregelungen Geltung zu verschaffen. Voll erfüllt ist der Verfassungsauftrag allerdings auch durch die mehrfachen Novellierungen der Richtergesetze nicht, zu denen sich der Gesetzgeber im Laufe der Jahre verstand. Weder ist es zu einer durchgreifenden Strukturveränderung noch zu der umfassenden sozialen Besserstellung der Richter gekommen, die diesen von den Vätern des GG im Parlamentarischen Rat zugedacht worden war. Trotz der statusrechtlichen Herauslösung aus der Beamtenschaft haftet dem Richter weiterhin viel Beamtenmäßiges an. Der Vorstellung einer elitären "Richteraristokratie" nach angelsächsischem Vorbild stand schon das sich entwickelnde antielitäre demokratische Staats- und Gesellschaftsbewußtsein entgegen, aber auch die hohe Zahl der Richter, die sich nicht verminderte, sondern mit der sich im Zeichen des Rechtsstaatlichkeitspostulats vollziehenden Verrechtlichung des öffentlichen Lebens erheblich zunahm, ganz zu schweigen von der fortschreitenden Bürokratisierung, die durch die starke Zunahme der Prozesse, eine stärkere Rationalisierung der Rechtspflege und die Zusammenlegung von kleineren Gerichten zu größeren Einheiten gefördert wurde. Das "Bewußtsein, ein verfassungsmäßiges Organ mit besonderen Pflichten zu sein" (56), vermochte sich unter diesen Bedingungen kaum herauszubilden. Als Ende der 60er Jahre der neue Richtertyp nicht mehr als besser bezahlter Bürokratenrichter, sondern aus demokratisch-gesellschaftspolitischen Gehalten definiert wurde (57), versandeten die strukturverändernden Reformversuche in den Kompromissen, die zwischen den Richterverbänden, der Ministerialbürokratie und den politisch-parlamentarischen Kräften geschlossen wurden. Typisch dafür war die Neuregelung der Richteramtsbezeichnungen. Über die 34 verschiedenen Amtsbezeichnungen der Richter war im Deutschen Reichstag schon in den 80er Jahren des 19. Jahrhunderts Klage geführt worden. Obwohl die Proteste über die dem Beamtenrecht entlehnten Amtsbezeichnungen immer wieder erneuert wurden (58), stießen in den 60er Jahren Pläne, alle Richter nur "Richter" zu nennen und die Besoldungsunterschiede zwischen den einzelnen Rangstufen einzuebnen, nach anfänglich breiter Zustimmung auf erbitterten Widerstand in der Mehrheit der Richterschaft. Nach der Vereinheitlichung durch das Gesetz vom 1. 10. 1972 (RGB1. I S. 841), die die Amtsbezeichnungen neu festsetzte (Richter oder Vorsitzender Richter mit einem das Gericht bezeichnenden Zusatz), gaben die Verfassungsbeschwerden von Richtern dem Bundesverfassungsgericht (59) Gelegenheit, hergebrachte Grundsätze des Richteramtsrechts zu deklarieren, die unter dem Gesichtspunkt der "Angemessenheit" und "Anredefähigkeit" von der Amtsbezeichnung verlangten, sie müsse sowohl im Rahmen des Möglichen ausweisen, wo der Amtsinhaber seiner Befähigung und Leistung entsprechend im Gefüge der Stufung und Gliederung innerhalb des Gerichtswesens seinen Platz hat, als auch im mündlichen Verkehr verwendungsfähig sein. Da nach Ansicht des Gerichts die neuen Richteramtsbezeichnungen diesen Erfordernissen nicht widersprachen, hatte diese Rechtsprechung keine unmittelbare Bedeutung; die von ihr geforderte Erkennbarkeit der Plazierung im Justizaufbau zementiert aber das Ämtergefüge in der Justiz und verbietet weitergehende Angleichungen, wie sie in den 60er und 70er Jahren unter den Stichworten "Demokratisierung" und "Nivellierung" kontrovers diskutiert wurden. Davon abgesehen muß auch die sprachliche Form der neuen Amtsbezeichnungen als mißglückt angesehen werden. Die umständliche Fassung hat allerdings mit dazu beigetragen, daß die bis Ende der 60er Jahre noch vielfach übliche Verwendung von Amtsbezeichnungen im kollegialen und innerdienstlichen Verkehr heute der Vergangenheit angehört. 4. Erfolgreicher verliefen die Auseinandersetzungen, die die Richter ebenfalls in dem Reformfrühling der 60er Jahre um die Verbesserung und die Eigenständigkeit der Richterbesoldung führten. Darüber, daß auch die Besoldung der Richter zu den von Art. 98 Abs. 1 und 3 GG angesprochenen Materien gehörte, konnte kaum ein Zweifel bestehen. Zum Dienstrecht gehören alle das Verhältnis des Richters zum Staat als seinem Dienstherrn berührenden Fragen, darunter Anstellung, Ausbildung, Beförderung, Entlassung, Haftung und auch die Besoldung und Versorgung. Zu Unrecht hatte BVerfG 26, 141, 154 f. verneint, daß aus den angezogenen Verfassungsartikeln die Verpflichtung zum Erlaß besonderer Besoldungs- und Versorgungsgesetze folgt. Das BVerfG verkannte einmal, daß im Hinblick auf die richterliche Unabhängigkeit vermeidbare Einflußnahmen der Exekutive etwa im Wege der Einweisung in ein richterliches Amt gleicher Funktion mit höheren Bezügen ausgeschlossen werden muß (BVerfG 26, 79, 92 ff.), zum anderen und vor allem aber der grundsätzliche Unterschied zwischen der reichen Beförderungslaufbahn beim Richter, dessen Gehalt sich grundsätzlich nach seiner richterlichen Aufgabe zu richten hat (BVerfGE 32, 199, 213 f. m. abw. M. 230 f., 242 ff.). Der Streit kann heute auf sich beruhen, nachdem durch die Neufassung des Art. 75 GG durch das 22. ÄndG zum GG zweifelsfrei geworden ist, daß die Länder nach Art. 98 Abs. 3 GG auch die Zuständigkeit für Landesrichter-Besoldungs- und Versorgungsgesetze besitzen (BVerfGE 199, 212). Das Beamtenbesoldungsgesetz kann also keine Sperrwirkung gegenüber Richterbesoldungsgesetzen der Länder äußern. Die Einbeziehung früherer Richter im Ruhestand in die besondere Richterbesoldung verlangt Art. 98 Abs. 3 allerdings nicht (BVerfGE DRiZ 1976, 381). Der Durchbruch zur eigenständigen Richterbesoldung gelang 1969 (in der Neufassung des Bundesbesoldungsgesetzes vom 14. 12. 1969-BGB1. I S. 22O1); er ist inzwischen insbesondere in dem Zweiten Gesetz zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern vom 23. 2. 1975 (BGBI. I S. 1173) verankert und ausgebaut worden. Die sich in einer Fülle von Protesten und zahlreichen Massendemonstrationen äußernde Energie, die die Richterschaft Mitte der 60er Jahre zur Durchsetzung ihrer Besoldungsforderungen aufwandte, erklärt sich nicht nur daraus, daß eine im Geist traditioneller staatlicher Sparsamkeit erzogene Berufsgruppe die Vorherrschaft materieller Werte in der modernen Wohlstandsgesellschaft entdeckt hatte. Die zu stärkerem Selbstbewußtsein gelangten Richter drängten auf die Überwindung der Distanz zwischen Verfassungsrecht und Justizwirklichkeit und sahen in der Besoldung sowohl die materielle Hülle für ihre Unabhängigkeit als auch einen Gradmesser für ihr soziales Prestige. Eine große Rolle spielte ferner, daß die ihnen 1955 im Hinblick auf ihren Status zuteil gewordene Heraushebung in der Besoldung inzwischen von den näher an der Quelle sitzenden Verwaltungsjuristen eingeebnet und zum Teil sogar in das Gegenteil verkehrt worden war. 5. Zwiespältig fällt demgegenüber das Urteil über die Richterwahl aus. Als Bestandteil der Bestrebungen zur Schaffung eines neuen, sich von der Beamtenschaft abhebenden Richtertyps gehörte die Einrichtung von Richterwahlausschüssen in den Ländern zu den zentralen Forderungen, die Mitte der 60er Jahre zur Demokratisierung der Justiz erhoben wurden. Die leidenschaftliche Debatte, die darum entbrannte (60), führte indessen nur zur Einführung von Richterwahlausschüssen unterschiedlicher Zusammensetzung in Schleswig-Holstein (Ges. v. 21. 5. 1971-GVBI. S. 300) und Baden-Württemberg (Ges. v. 19. 7. 1972-GBl. S. 431). In Berlin wurde der auf Grund des Richtergesetzes vom 19. 6. 1958 (GVBl. S. 551) bestehende Richterwahlausschuß durch G. v. 17. 4. 1970 (GVBl. S. 642) unter Erweiterung seiner Kompetenz auf die Beförderung umgeformt. Ein Gleiches gilt für Hamburg (Art. 63 HambVerf, RiG vom 15. 6. 1964 - GVBI. S. 109). Zusammen mit Bremen und Hessen, deren Verfassungen Richterwahlausschüsse für die Ersternennung schon vorher institutionalisiert hatten, haben damit sechs Bundesländer die Richterwahl eingeführt (61). Von der Mehrheit der Richter wurden Richterwahlausschüsse als Politisierung der vermeintlich unpolitischen Justiz lange Zeit kritisch betrachtet und insbesondere dann abgelehnt, wenn ihm nur Abgeordnete und keine Richter als stimmberechtigte Mitglieder angehören sollten. Die Wünsche zielten, ständisch-elitären Vorstellungen verhaftet, zunächst wieder in die Richtung einer korporativen Autonomie der "Dritten Gewalt" als Staat im Staate. Nachdem das Illusionäre solcher mit der demokratischen Verfassung nicht zu vereinbarenden Bestrebungen erkannt war, konzentrierten sie sich auf das Erstreiten effektiver Mitbestimmungsrechte gegenüber der als richterfern charakterisierten Ministerialverwaltung. In den Ländern waren diese Bestrebungen erfolgreich. Bei der Wahl der Richter an den obersten Bundesgerichten kommt das Partizipationsrecht der von den Richtern gewählten Präsidialräte dagegen nach wie vor nur in Gestalt einer Stellungnahme zum Zuge, die der Präsidialrat beim jeweiligen obersten Bundesgericht zu den Vorschlägen abgibt. Ob die Richterwahl bei den obersten Bundesgerichten die auf sie gesetzten Erwartungen erfüllt hat, ist umstritten. Ob sie das richterliche Bewußtsein stärker der Politik öffnet, ist empirisch nicht erforscht und infolgedessen nicht nachweisbar. Ein funktionierendes Instrument - verfassungswidriger (Art. 3 Abs. 3, 33 Abs. 2)! - Ämterpatronage ist sie andererseits auch nicht geworden. Als Voraussetzung für den Wahlvorschlag dominieren hervorragende juristische Kompetenz und eine sehr gute Qualifikation auf den verschiedenen Karrierestufen. Eine große Rolle spielen beim Proporz in der Praxis die sog. Länderquoten, in die die Einwohnerzahl des Landes und die Zahl der Richterstellen beim jeweiligen obersten Bundesgericht eingehen. Obwohl - anders als bei der Wahl zum Bundesverfassungsgericht - die einfache Mehrheit zur Wahl genügt, ist eine Majorisierung der politischen Minderheit selten, die Einigung - meist im Rahmen des Proporzes - die Regel. Selbstverständlich bleiben bei einem politisch zusammengesetzten Gremium politische Gesichtspunkte nicht außer acht; unbezweifelbar hat auch die Machtsteigerung der Justiz und insbesondere dabei die Entdeckung der politischen Richterfunktion das Interesse der politischen Parteien an der Besetzung der Richterstellen erhöht. Daß politische Mehrheiten ihre Kandidaten auf Biegen und Brechen durchsetzen, ist jedoch die ganz seltene Ausnahme, die sich die Mehrheitsinhaber allenfalls bei besonderer Qualifiktion der Kandidaten erlauben. Im übrigen werden - wie die Empirie beweist - Rollenbewußtsein, Kommunikationsfähigkeit und die verwandelnde Kraft des Richteramts sehr häufig unterschätzt, wenn man meint, aus dem Interesse, das politische Kräfte an bestimmten Vorschlägen nehmen, auf eine in eben diesem Sinn gefärbte Rechtsprechung jener Richter schließen zu können. Gegenüber der verbreiteten Neigung, Ämterpatronage allein den politischen Parteien zum Vorwurf zu machen, muß auch darauf hingewiesen werden, daß die Patronage durch Cliquen, Einflußgruppen, Kirchen, Verbände nicht weniger verwerflich, wenngleich weniger sichtbar (und eben darum sogar gefährlicher) ist In jüngster Zeit wird - wohl auf Grund der anhaltenden Problematisierung - der Legitimationscharakter der Richterwahl in stärkerem Umfang als früher akzeptiert. Nach wie vor leidet jedoch die aktuelle Verwirklichung des Wahlprinzips an der Undurchschaubarkeit des Verfahrens, die immer wieder zu Zweifeln an der Chancengleichheit der Kandidaten führt, aber auch am Informationsstand und am rationalen Verhalten aller Ausschußmitglieder (62). Auch fragt es sich, ob nicht der Möglichkeit (nicht: Realität), daß die Richterposten von der jeweils über die Mehrheit verfügenden Partei oder Parteienkoalition nach dem Beuteprinzip besetzt werden könnten, durch das Erfordernis qualifizierter Mehrheit (wie beim Bundesverfassungsgericht) vorgebeugt werden sollte (63). Ein solches Quorum vermindert andererseits die Aussichten profilierter Bewerber, die nicht allen genehm sind. Eine fatale - und deshalb zu vermeidende - Konsequenz aus der parteienstaatlichen Entwicklung der Bundesrepublik wäre es jedenfalls, wenn parteilose Richter gegenüber den Anhängern der Parteien benachteiligt würden, auch wenn darin ein Ausgleich für die Zurücksetzung in früheren Jahren läge. Die kritische Wachsamkeit der Presse gegenüber einer Ämterpatronage, die die Gerichtshöfe mit unfähigen oder wenig geeigneten Richtern besetzt, könnte wegen der Vertraulichkeit des Verfahrens kaum wirksam zum Zuge kommen. Zudem hat in jüngster Zeit das Interesse der Medien an der parteipolitischen Besetzung von Richterstellen deutlich nachgelassen. Was das Bundesverfassungsgericht angeht, so hat man sich ohnehin damit abgefunden, daß bei der Besetzung der Proporz regiert und die eine Partei der anderen trotz des Quorums nicht in ihren Vorschlag hineinredet, wenn dieser einen einigermaßen akzeptablen Kandidaten betrifft. Selbst die - bedenkliche ! - Einbeziehung der Präsidentenpositionen bei den obersten Bundesgerichten in den Proporz stößt jetzt nicht mehr auf Widerspruch, sondern hat nur den Wunsch laut werden lassen, bei sich bietender Gelegenheit die bislang zu kurz gekommene Oppositionspartei zu berücksichtigen (64). 6. Die Richteranklage ist bisher nur vereinzelt erwogen (65) und nicht praktisch geworden. Ihre Bedeutung sollte vornehmlich in der Präventivwirkung liegen. Tatsächlich ist sie jedoch - im Gegensatz zu der Treuepflicht und zum außerdienstlichen Zurückhaltungs- und Mäßigungsgebot (5 39 DRiG) - kaum in das Bewußtsein der Richter gedrungen, noch weniger in das der politischen Öffentlichkeit. 7. Nicht leicht fiel den Richtern schließlich auch der Schritt von der behördlichen Anonymität zur offenen persönlichen Verantwortung im Richteramt. Starke Widerstände waren selbst bei kleinen Änderungen zu überwinden, so sogar bei der simplen Ergänzung der Terminzettel an den Gerichtssälen durch die namentliche Nennung der verhandelnden Richter. 1968 beschloß der Deutsche Juristentag mit großer Mehrheit zwar die Einführung der dissenting opinion nicht nur bei den Verfassungsgerichten, sondern auch bei den obersten Gerichtshöfen des Bundes (66). Eine knappe Mehrheit fand sich auf diesem reformfreudigen Juristentag sogar dafür, daß auch bei allen Kollegialgerichten - also z.B. auch bei den Landgerichten - den dissentierenden Richtern "zur Zeit noch nicht, aber möglicherweise später" das Recht zur Bekanntgabe ihrer abweichenden Meinung zugestanden werden sollte (67). Gesetzlich eingeführt wurde die dissenting opinion aber nur beim Bundesverfassungsgericht durch die BVerfGG-Novelle vom 21. 12. 1970 (BGBI. I S. 1765) (68). Andererseits ist die Öffentlichkeitsscheu der Richter in beträchtlichem Maß zurückgegangen. Wenn es auch verfrüht wäre, von einem funktionierenden Dialog zwischen Justiz und Öffentlichkeit zu sprechen (69), so darf doch festgestellt werden, daß immer mehr Richter erkannt haben, was Karl Jaspers einmal so ausgedrückt hat: "Die Unabhängigkeit des Richters besteht nicht in der Möglichkeit, sich schweigend zurückzuziehen, sich hinter Formen zu verschanzen, sondern in der Kraft frei zu urteilen, nichts zu verbergen, das Rechtsbewußtsein durch seine Begründungen und durch seine Offenheit zu erziehen. Dieser Richter steht nicht in verschlossenen Gebäuden, nicht in anonymer Verborgenheit eines geheimen Tuns, sondern in seinem Amt als Bürger unter Bürgern" (70). Die Erkenntnis, daß der Richter dort, wo ihn das Gesetz nicht eindeutig determiniert, sondern die Freiheit des Wählens zwischen mehreren Möglichkeiten läßt, seine Entscheidung auch persönlich im Sinne von Jaspers zu verantworten hat, ist freilich kein ein für allemal gesicherter Besitz, sondern offensichtlich eine Einsicht, zu der jede Richtergeneration sich erst durchringen muß. So sind, wie eine kürzlich veröffentlichte empirische Untersuchung zeigt, die Richter der jüngeren Generation zwar leichter zum Anerkenntnis bereit, daß sie unbeschadet der Bindung an das Gesetz Spielräume bei der Interpretation und Entscheidung haben. Gleichwohl ziehen auch sie es vor, in diesen Fällen die Verantwortung dafür, daß sie sich so und nicht anders entschieden haben, nicht persönlich auf sich zu nehmen, sondern auf das Gesetz abzuschieben (71). Im Jahre 1960 erschien aus der Feder von Adolf Arndt ein Vortrag mit dem Titel "Das nicht erfüllte Grundgesetz" (72).
Die Formel, die der politisch einflußreiche Rechtsdenker damit gefunden
hatte, machte schnell Karriere, wobei sich ihr Inhalt, wie das
unvermeidlicherweise zu geschehen pflegt, teilweise auch von den
Intentionen ihres Urhebers entfernte.
Anmerkungen
1. Zur Entwicklung der Justiz seit 1945 s. Wassermann, Ist Bonn doch Weimar?, Neuwied und Darmstadt 1983. 2. Ausführlicher wird die Problematik in meiner Kommentierung der Art. 92 ff. in dem in Kürze erscheinenden AK GG erörtert. Dort auch hier fehlende Belege. 3. BVerfGE 2, 12 f. (SRP-Urteil) 4. Der (nicht in Kraft getretene) Verfassungsentwurf der Frankfurter Nationalversammlung von 1849 enthielt in Abschnitt VI, Art. X ein Justizprogramm. Das GG geht jedoch darüber weit hinaus. 5. De l´Esprit des Lois, Tome I, Livre XI, Chapitre VI, p.174 (Ernest Flammarion Paris). 6. S. Jedoch A. de Tocqueville, Demokratie in Amerika, 1. Teil, 6. Kap. (S. 111 ff. der nach der 12. Aufl. von 1848 übersetzten deutschen Ausgabe von 1959, herausgegeben von L P. Mayer). 7. Zinn in: Jahrreiß/Zinn, Die Rechtspflege im Bonner Grundgesetz, Verhandlungen des 37. Deutschen Juristentages, Tübingen 1950, S.47 ff. 8. Vgl. Ule, Das Bonner Grundgesetz und die Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1950, S.15. 9. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. II, 1980, S.892. S. a. Meyer in v. Münch-GG, Art. 92 Rn. 1. 10. Jahrreiß in Jahrreiß/Zinn (Anm. 7), S. 32; Brüggemann, Die rechtsprechende Gewalt, 1962, S 179 11. So Dürig in Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 92 Rn. 2. 12. Spannungen und Kräfte im westdeutschen Verfassungssystem, o. J. (1951), S.32 13. Ipsen, Über das Grundgesetz, 1950, 14. Dolzer, Verfassungskonkretisierung durch das Bundesverfassungsgericht und durch poltische Verfassungsorgane, 1982, S.25. 15. So aber Dolzer, a.a.O. (Anm. 14), S. 25. 16. Menger, Moderner Staat und Rechtsprechung, 1968, S.13 (= Verfassung und Verwaltung m Geschichte und Gegenwart, 1982, S.1,13 f.) spricht zu Recht davon, daß der materielle Rechtsstaat des GG "in bewußter Antinomie gegen den Unrechtsstaat des Nationalsozialismus" gestaltet worden ist. 17. Zinn, a.a.O., S. 47; Menzel in Jahrreiß/Zinn (Anm. 7), S. 18. 18. Vgl. Club Jean Moulin, Staat und Bürger, 1964 (die Originalausgabe erschien in Paris 1961), S. 49 f.: "Der Mensch, wie sehr er auch im Leben steht, nimmt angesichts der Apparate Liliputproportionen an. . . In unseren Tagen spielt sich etwas Ähnliches ab wie zu der Zeit, da die Sanktion des Staates die private Rache ersetzte. Wie der Staat damals die Bestrafung des Vergehens übernahm, so sichert er nunmehr die Befriedigung der Bedürfnisse". 19. Jahreiß, a.a.O. (Anm. 7), S. 33; Ule, a.a.O. (Anm. 8), S. 39. 20. In diesem Sinne hat z. B. Jahrreiß, a.a.O. (Anm. 7), S. 28 vor dem Deutschen Juristentag 1949 Werner Kägis damals sehr bekannte Habilitationsschrift ,Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates', Zürich o. J. (1945) mit ihrer Warnung vor dem "latenten Absolutismus des Mehrheitsentscheids" zitiert. S. a. bei Kägis S. 182: "Nur wo der Richter über der Verfassung wacht, ist Herrschaft der Verfassung möglich" und S. 184: "Wo die 51 % glauben, kraft dieser 51 % alles tun zu dürfen, ist die Demokratie unrettbar im Niedergang" 21. Vgl. den Hinweis von Menzel auf dem Juristentag 1949 in Jahrreiß/Zinn (Anm. 7), 22. Grundlinien durchgreifender Justizreform, 1906, S.85 ff.,112 ff., 124 ff. 23. Die Deutsche Justiz, 1928 S.102 ff 24. Vgl. Zinn, a.a.O. (Anm. 7j, S.57 25. Die deutschen Juristen, 1947, S 16 26. Der Richter, 1909, 2. Aufl. 1930. Der am 26.8.1881 in Magdeburg geborene Anwalt und Romancier, auf den ich in meinen früheren Schriften immer wieder habe aufmerksam machen können, ist am 26.11.1949, als Jude aus Deutschland vertrieben, in New York gestorben. 1965 wurde sein Roman über die Berliner Grenadierstraße "Die Straße der kleinen Ewigkeit" bei Heinrich Scheffler in Frankfurt am Main posthum veröffentlicht. 27. A.a.O. (Anm. 25), 8. 17 f. 28. Statt vieler Zinn, a.a.O. (Anm. 7), S. 57. 29. S. dazu auch Ad. Arndt, Gesammelte juristische Schriften, herausgegeben von E. W. Böckenförde und W. Lewald, 1976, 8. 341, 348 f. 30. A.a.O. (Anm. 7), S. 57; s. a. Menzel ebda. S. 19. 31. A.a.O. (Anm. 29), S. 337. 32. Dagegen deutlich Ad. Arndt, a.a.O. (Anm. 29), 8. 340. 33. So aber BK-Achterberg Art. 92 Rn. 267; Leibholz/Rinck, GG-Kommentar, 6. Aufl., Art. 92 Rn. 75. 34. Zinn, a.a.O. (Anm. 7), S. 57; Menzel ebda. 8. 19; Ad. Arndt, a.a.O. (Anm. 29), S. 319, 321 f., 340. 35. Dazu treffendes bei Ad. Arndt, a.a.O. (Anm. 29), S. 325 ff. 36. Zinn, a.a.O. (Anm. 7), S.58. 37. Dazu z. B. Kübler, Der deutsche Richter und das demokratische Gesetz, AcP, 162. Bd. (1963), S.104, 117; R. Schmid, Die Haltung der Richterschaft im Spiegel bedeutsamer Strafprozesse, in: Politische Strafprozesse, herausgegeben von der FriedrichEbert-Stiftung, 162, S.55 ff. 38. Brentanos Ausführungen sind wiedergegeben bei Zinn, a.a.O. (Anm. 7), S. 48. Die vielfach zu hörende Auffassung, die Heraushebung der rechtsprechenden Gewalt im GG beruhe auf der irrigen Vorstellung, die Justiz habe sich unter dem NS-Regime wenig zuschulden kommen lassen und sei als einzige der alten Autoritäten noch intakt gewesen, ist mit den Tatsachen nicht vereinbar. Den Frauen und Männern, die nach 1945 den neuen Staat errichteten, waren die "entsetzlichen Fußnoten unter der deutschen Geschichte", die Richter - "subjektiv-rechtschaffene Männer" - geschrieben hatten, durchaus bekannt (Zitate nach Ad. Arndt, a.a.O. (Anm. 29), S.347. S. a. die Erläuterungen im Amtlichen Bericht zu Art. 98 Abs. l und 3, wo auf die Schrift von Bader (Anm. 25) ausdrücklich Bezug genommen wird. Weiter heißt es: "Die hinter uns liegenden bitteren Erfahrungen erklären sich zu einem nicht unwesentlichen Teil daraus, daß die Richter mit einer schweren, soziologisch und historisch bedingten Hypothek belastet waren . . ."). 39. Darauf nahmen Menzel und Zinn auf dem Juristentag 1949 ausdrücklich Bezug, a.a.O. (Anm. 7), S. 18, 48. 40. Vgl. Ad. Arndt, a.a.O. (Anm. 29), S. 356 "Die Entscheidung, wer Richter wird, ist eine politische Entscheidung." 41. So dezidiert Zinn, a.a.O. (Anm. 7), S. 60. 42. vgl. Jahrreiß, a.a.O. (Anm. 7), S. 37: "Die Lösung des GG bedeutet eine Auswahlerörterung auf breitgegründeter Verbindung des verantwortlich-ministeriellen Einflusses mit dem gewichtigen Zu-Worte-Kommen der Legislative." 43. vgl. Kübler, DRiZ 1969, S. 383; Wassermann, Der politische Richter, 1972, S. 24 ff.; Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl, 1974, S. 115; Litten, Politisierung der Justiz, 1971, S. 109 ff. 44. Zinn, a.a.O. (Anm. 7), S.61. 45. Politische Rechtsbeugung und Richteranklage, in: Justiz und Verfassung, 1948, 46. Vgl. Betterrnann, Die Unabhängigkeit der Gerichte und der gesetzliche Richter, Die Grundrechte, herausgegeben von Bettermann/Nipperdey/Scheuner III 2,1959, S.523, 47. Vgl. etwa Wenzlau, Der Wiederaufbau der Justiz in Nordwestdeutschland 1945 bis 1959,1979, S.94 ff. 48. Dazu etwa Güde in Richter, Staatsanwalt und Rechtsanwalt im geteilten Deutschland. Drei Vorträge. Herausgegeben vom Berliner Richterverein e. V., 1959, S.7 f 49. vgl. Wassermann, Wege und Ziele aktiver Justizpolitik, DRiZ 1967, S.41 ff. = ds., Richter, Reform, Gesellschaft, 197O, S.49 ff.; ds., Der neue Richtertyp, in Justizreform (Aktionskomitee Justizreform), 1970, S. 11 ff.; Leitsätze zur Justizpolitik, Recht und Politik 1967, S.99 ff.; 1968 S.107 ff. 50. vgl. DRiZ 1966, S.275 f.; 388 ff.; 426 ff.; 1967, S.35 ff., 97; Recht und Politik 1968, 30 51. Vgl. BVerfGE 4, 331, 345 f. 52. Ebenso Schiffer, a.a.O. (Anm. 23), S. 368; Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Art. 97 Rn. 52 53. BVerfGE 14,156,162 ff. 54. So Rudolph VRiZ 1979, S. 97, 101. 55. So A. Wagner Der Richter, 1959, S. 56. 56. Zinn, a.a.O. (Anm. 7), S. 58. 57. Vgl. Wassermann, Der neue Richtertyp, in dem Anm. 49 erwähnten Sammelband des Aktionskomitees Justizreform, S. 15 ff 58. Z. B. sprach der zu früh verstorbene Albert Schumacher, damals der führende Kopf des Deutschen Richterbundes, in seiner Wertung des Deutschen Richtergesetzes in DRiZ 1962, S. 87 ff., von den "der Beamtenhierarchie wie ein Ei dem anderen gleichenden zahlreichen Titel und Titelchen" (S. 87). S. a. Brüggemann, a.a.O., S. 98, und Priepke, Richter ohne Titel, in Justizreform (Anm. 49), S. 129 ff. Die Beseitigung der beamtenmäßigen Amtsbezeichnungen wurde Mitte der 60er Jahre in zahlreichen Entschließungen der Richterverbände gefordert. 59. BVerfGE 30, 1, 12 f. 60. Aus der umfangreichen Literatur vgl. neben Litten, a.a.O., S. 117 ff., und Böckenförde, a.a.O. besonders Baur, DRiZ 1971, S.401 ff; Eichenberger, Die richterliche Unabhängigkeit als staatsrechtliches Problem, 1974, S.219 ff.; Emmerlich im Sammelband Justizreform (Anm. 49), S. 53 ff., Hennies, DRiZ 1972, S. 410; Lisken, DRiZ 1969 S.269 ff.; Pulch, DRiZ 1971, S.253 f.; Priepke, DRiZ 1972, S.11 ff., Rasehorn, Recht und Politik 1972, S.7 ff.; D. Simon, Die Unabhängigkeit des Richters, 1975, S.110 f. Uhlitz, DRiZ 1970, S.219 ff. 61. Zusammenstellung jetzt bei Strelitz, Entstehung und Problematik von Richterwahlausschüssen in sund und Ländern, FS Martin Hirsch, 1981, S.355 ff. 62. So Simon, a.a.O., (Anm. 60), S. 110. 63. So Litten, a.a.O., S. 111 f. 64. Vgl. Frankfurter Allgemeine Zeitung (fr.) vom 24. 11. 1982. 65 Vgl. Brüggemann, a.a.O., S. 69, Fn. 1. 65. Vgl. Brüggemann, a.a.O., S. 69, Fn. 1 66. Sitzungsbericht R zum 47. Deutschen Juristentag ("Empfiehlt es sich, die Bekanntgabe der abweichenden Meinung des überstimmten Richters (dissenting opinion) in den deutschen Verfahrensoränungen zuzulassen ), R 144 67. Sitzungsbericht R (Anm. 66), R 145. 68. Zu den Erfahrungen mit dem Sondervotum vgl. Friesenhahn, Die abweichende Meinung beim Bundesverfassungsgericht und ihre Bedeutung für die Rechtsprechung, FS Martin Hirsch, 1981, S.455 ff., 462: "Die abweichende Meinung gehört heute zur Normalität der rechtsprechenden Gewalt." 69. Zur Ausgangssituation vgl. etwa das Kapitel "Der Richter und die öffentliche Meinung" bei Beradt, a.a.O., S. 74 ff.; zur heutigen Problematik Wassermann (Hrsg.), Justiz und Medien, 1980. 70. Die Worte von Jaspers entstammen einer Fernsehsendung vom 23.10.1963 (ZDF). 71. Heldrich/Schmidtchen, Gerechtigkeit als Beruf - Repräsentativumfrage unter jungen Juristen, 1982, S.142 f.: "Die rechtlichen Rahmenbedingungen dieses Handelns werden nicht nur als Begrenzung empfunden, sondern zugleich auch als Schutzschild gegen Selbstvorwürfe und Gewissenszweifel.... 85% aller befragten Juristen bekennen sich voll und ganz oder mit Einschränkungen zu der These, daß bei der Lösung von Rechtsfragen das subjektive Ermessen des einzelnen eine wesentliche Rolle spielt, der sich nach eigenem Gutdünken für eine von mehreren, gleichermaßen plausibel zu begründenden Auffassungen entscheiden könne. Daß dieser Standpunkt an sich unvereinbar ist mit der das Gewissen entlastenden Berufung auf die Zwänge der Rechtslage, wird den Betroffenen anscheinend nicht bewußt. Im Ergebnis herrscht hier offenbar ein Gefühl der Freiheit ohne korrespondierende Verantwortung, das bei einer Reform der juristischen Ausbildung als Problem zu bedenken wäre." 72. Bei J. G s. Mohr in Tübingen (Reihe Recht und Staat in Geschichte und Gegenwart). 73. Die normative Kraft der Verfassung, 1959, S. 12. 74. Oben Anm. 71. 75. A.a.O., Bd. II, S. 349.
Erschienen in: W. Schmidt-Hieber/R. Wassermann (Hrsg.), Justiz und
Recht, Festschrift aus Anlass des 10-jährigen Bestehens der Deutschen
Richterakademie, Verlag C.F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg
1983.
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