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Leitsätze

1.  Wird ein ausländisches Unternehmen vor einem deutschen Gericht nach deutschem Recht auf Unterlassung in Anspruch genommen, gilt das Privileg des Herkunftslandprinzip nach § 3 Abs.2 TMG, d.h. im Günstigkeits-Fall gelten die Regelungen der ausländischen Rechtsordnung.

2. Der Richter hat von Amts wegen diese Rechtslage zu ermitteln.

3. Im  Fall von Österreich  darf das deutsche Recht angewendet werden
 

Verhandkungsbericht


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Geschäftszeichen:
7 U 98/06
324 O 105/05
Verkündet am:
24. Juli 2007

In dem Rechtsstreit

......

- Kläger -

Prozessbevollmächtige
xxx

- Kläger und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte:

gegen

....

- Antragsgegnerin und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte/r

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 7. Zivilsenat, durch die Richter

Dr. Raben                      Meyer                                Lemcke

nach der am 24  Juli  2007 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 9. Juni 2006, Geschäftsnummer 324 O 104/05, wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Sachverhalt

Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen ein Urteil des Landgerichts, mit dem sie zur Unterlassung der Verbreitung einer Wortberichterstattung verurteilt worden ist.

Die Beklagte, ein in Österreich niedergelassenes Online-Unternehmen, verbreitete am 3.11.2004 auf ihrer Internet-Seite (…) unter der Überschrift "(…) mit Kokain am Oktoberfest verhaftet Schauspieler wurde festgenommen, als er die Toilette verließ" einen Artikel, in dem sie wahrheitsgemäß über die vorläufige Festnahme des Klägers in dem Zelt (…) auf dem Oktoberfest am (…) wegen Kokainkonsums und wegen Besitzes von 0,23 g Kokain sowie über eine frühere Verurteilung des Klägers zu einer Bewährungsstrafe und einer Geldstrafe wegen Drogenbesitzes berichtete.

Dieser Beitrag enthielt die aus dem Tenor des landgerichtlichen Urteils ersichtlichen Äußerungen, deren Verbreitung das Landgericht verboten hat.

Der Kläger ist Schauspieler und hat in zahlreichen Film- und Fernsehproduktionen mitgewirkt. In der vom Sender (…) im Abendprogramm ausgestrahlten Fernsehserie (…) hat er über einen längeren Zeitraum den Titelhelden (…) dargestellt.

Wegen des Deliktes, das Gegenstand der hier beanstandeten Berichterstattung war, wurde der Kläger zwischenzeitlich zu einer Geldstrafe (…) verurteilt.

Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob nach dem Herkunftslandsprinzip hier österreichisches Recht anzuwenden sei und ob nach dem anwendbaren Recht von einem rechtswidrigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers auszugehen sei.

Bezüglich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

Mit der Berufung rügt die Beklagte insbesondere die Anwendung deutschen Rechts durch das Landgericht sowie das Ergebnis der Abwägung zwischen dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit und dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts vom 9.6.2006 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Zu den Ausführungen der Parteien im Berufungsverfahren im Einzelnen wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

1.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist gem. Art, 40 Abs.1 Satz 2 EGBGB deutsches Recht anwendbar, da die beanstandete Internetseite auch in Deutschland bestimmungsgemäß abrufbar war und der Kläger die Anwendung deutschen Rechts als Recht des Erfolgsortes begehrt hat. Dem steht insbesondere nicht § 5 Abs.2 MDStV oder § 3 Abs. 2 TMG entgegen.

Die Heranziehung der Vorschriften des Mediendienstestaatsvertrages kommt schon deshalb nicht in Betracht, da das am 1.3.2007 in Kraft getretene Telemediengesetz (TMG) an die Steile des Teledienstgesetzes und des Mediendienstestaatsvertrages getreten ist, so dass für die Beurteilung des in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruchs allein das nunmehr geltende Telemediengesetz zur Anwendung kommt (vgl. BGH WRP 2007, 795 m.w.N.).

Das Telemediengesetz, welches u.a. die Verantwortlichkeit von Diensteanbietern regelt, enthält keine eigene Haftungsnormen, sondern setzt solche nach allgemeinen Vorschriften voraus, die durch das Gesetz modifiziert werden (sogen. "Filter-Funktion").

Als eine derartige Modifikation ist insbesondere auch § 3 Abs.2 TMG anzusehen, wonach der freie Dienstleistungsverkehr von Telemedien, die in der BRD von im (europäischen) Ausland niedergelassenen Diensteanbietern geschäftsmäßig angeboten werden, nicht eingeschränkt wird. Bei dieser Norm handelt es sich nicht um eine Kollisionsnorm zur Bestimmung des maßgeblichen Rechtes, sondern um eine Sachnorm, wie bereits die Regelung des § 1 Abs. 5 TMG zeigt. Diese deutsche Sachnorm ist gem. Art. 40 Abs,1 Satz 2 EGBGB heranzuziehen.

Sie modifiziert - in Umsetzung der europäischen Richtlinie 2000/31/EG - das deutsche allgemeine Deliktsrecht in der Weise, dass sie bestimmt, dass im internationalen Dienstleistungsverkehr der Telemedien eine Haftung nach deutschern allgemeinen Deliktsrecht ausgeschlossen ist, wenn nach dem nationalen Recht des Herkunftslandes keine Haftung bestände (so auch Spindler, NJW 2002, 921, 926; Sack, WRP 2002, 271, 277; a.M. Mankowski, IPRax 2002, 258, der das Herkunftslandsprinzip der e-commerce-Richtlinie als Kollisionsnorm qualifiziert).

In einem solchen Fall wird im Interesse des europäischen Dienstleistungsverkehrs der in einem anderen Land der europäischen Gemeinschaft ansässige Anbieter gegenüber dem deutschen Anbieter privilegiert. Dies führt im Ergebnis dazu, dass der ausländische Anbieter von weltweit abrufbaren Telediensten sich - abgesehen von den in § 3 Abs.5 TMG aufgeführten Bestimmungen - nicht mit den Haftungsbestimmungen der übrigen EU-Staaten auseinandersetzen muss, falls die von ihm angebotenen Dienste in Einklang mit der für ihn geltenden nationalen Rechtsordnung stehen.

In Anwendung von § 3 Abs.2 TMG ist daher eine abgestufte Prüfung der Zulässigkeit der gewerbsmäßigen grenzüberschreitenden Äußerung in der Weise vorzunehmen, dass zunächst nach deutschen allgemeinen Haftungsbestimmungen zu prüfen ist, ob ein Unterlassungsanspruch besteht. Ist dies nicht der Fall, ist die Klage abzuweisen, ohne dass das österreichische Recht in Betracht zu ziehen ist.

Bestände hingegen bei ausschließlicher Anwendung des allgemeinen deutschen Deliktsrechts ein Anspruch, ist auf der zweiten Stufe zu klären, ob dies auch nach der für den ausländischen Dienstleistenden maßgeblichen österreichischen Rechtsordnung der Fall wäre. Bestände nach diesen Regeln kein Unterlassungsanspruch, ist im Hinblick auf § 3 Abs.2 TMG auch durch das deutsche Gericht kein Anspruch zuzusprechen.

2.
Bei Anwendung von §§ 823, 1004 analog BGB i.V. mit Art. 1 Abs.1 und Art. 2 Abs.1 GG steht dem Kläger bezüglich der Wortberichterstattung über den genannten Vorfall ein Unterlassungsanspruch zu. Hierzu ist in erster Linie auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil zu verweisen.

Wie der Senat bereits in verschiedenen den Parteien dieses Rechtsstreits bekannten Parallelfällen entschieden hat (vgl. u.a. 7 U 130/05; 7 U 132/07; 7 U 133/05; 7 U 134/05), verletzt die Berichterstattung den Kläger bei bestehender Wiederholungsgefahr rechtswidrig in seinem Persönlichkeitsrecht, so dass er nicht dulden muss, dass in ihn identifizierender Weise über die von ihm begangene Straftat berichtet wird. Dem steht insbesondere kein überwiegendes Informationsinteresse der Öffentlichkeit entgegen.

a) Die Berichterstattung über eine begangene Straftat unter Namensnennung des Täters stellt regelmäßig eine erhebliche Beeinträchtigung seines Persönlichkeitsrechts dar, weil die Bekanntmachung seines Fehlverhaltens zu einer negativen Bewertung des Täters in der Öffentlichkeit führt (vgl. BVerfGE 35. 202ff; BVerfG NJW 1993, 1463 ff.). Eine solche Beeinträchtigung besteht auch bei einem Bericht über einen relativ leichten oder mittelschweren Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz, da nicht davon auszugehen ist, dass wiederholte Drogendelinquenz allgemein sozial gebilligt ist.

Zudem ist nicht von der Hand zu weisen, dass es - schon im Hinblick auf die jugendlichen Zuschauer - auch negative Konsequenzen für die künftige Vergabe von Rollen an den Kläger haben kann, wenn über dessen Kokainkonsum und -besitz berichtet wird. Die Berichterstattung über eine derartige Straftat hat unzweifelhaft für den Kläger eine stigmatisierende Wirkung.

Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass Straftaten zum Bereich des Zeitgeschehens gehören, dessen Vermittlung Aufgabe der Medien ist, und dass die Verletzung der Rechtsordnung ein anzuerkennendes Interesse an näherer Information über Tat und Täter begründet, wobei die Zulässigkeit des Eingriffs in die geschützte Persönlichkeitssphäre durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenzt ist (vgl. BVerfG NJW 1993, 1463, 1464; BGH, NJW 2006, 599). Im Einzelfall ist daher abzuwägen, ob die für den Täter durch die Berichterstattung entstehenden Nachteile in einem adäquaten Verhältnis zu deren Bedeutung für die Öffentlichkeit stehen.

Danach wird in der Regel davon ausgegangen werden können, dass aktuelle Berichterstattungen über schwere Straftaten unter Namensnennung des Täters zulässig sind. Bei Straftaten von geringerem Gewicht, die, im Unterschied zu Kapitalverbrechen, nicht als solche von überragendem Allgemeininteresse sind, kann jedoch dem Schutz des Straftäters vor einer öffentlichen Preisgabe seines Fehlverhaltens unter voller Namensnennung jedenfalls dann der Vorrang zu geben sein, wenn sich aus der Person des Täters oder der Straftat selbst keine besonderen Umstände ergeben, die die Veröffentlichung rechtfertigen (grundlegend BVerfGE 35, 202; Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl. 10, Rn.198 m.w.N.).

Wie der Bundesgerichtshof in dem oben genannten Urteil vom 15.11.2005 (NJW 2006, 599) hervorgehoben hat, ist bei der vorzunehmenden Abwägung insbesondere die Art des Gesetzesverstoßes und die von ihm ausgehende Gefährdung für andere zu berücksichtigen. Ferner ist auf die Stellung des Täters, seine öffentliche Bekanntheit sowie sein bisheriges Verhalten in der Öffentlichkeit abzuheben (vgl. auch BGH NJW 1994, 1950,1952).

) Im vorliegenden Fall ergibt die Abwägung der konkreten Umstände, dass der Kläger die Berichterstattung nicht hinnehmen muss. aa) Der Charakter der Straftat sowie die konkreten Umstände ihrer Begehung fallen als solche nicht aus dem Rahmen alltäglicher Kriminalität und wären, sofern der Täter ein Unbekannter gewesen wäre, für die Öffentlichkeit ohne jedes Interesse. Der Eigenverbrauch und der Besitz geringer Mengen von Betäubungsmitteln hat keine unmittelbar schädigenden Folgen für andere Personen oder die Allgemeinheit. Da der Kläger Kokain nicht im Festzelt vor den Augen der Öffentlichkeit konsumiert hat, resultiert aus seinem Verhalten auch keine mittelbare Gefährdung Jugendlicher, die in Anbetracht der Bekanntheit des Klägers möglicherweise zur Nachahmung hätten veranlasst werden können.

bb) Ein besonderes öffentliches Informations- und Unterhaltungsinteresse an der Mitteilung folgt hier allerdings unzweifelhaft aus dem Umstand, dass der Kläger als Schauspieler einer breiten Öffentlichkeit bekannt ist und über einen längeren Zeitraum die Figur eines (…) verkörpert hat, somit eine Figur, die in den jeweiligen Filmen für (…) einzutreten pflegt. Das hieraus resultierende allgemeine Informations- und Unterhaltungsinteresse ist indessen nicht so gewichtig, dass es den in der Veröffentlichung liegenden Eingriff in das Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung rechtfertigen könnte.

Selbst wenn der Kläger zur Zeit der Veröffentlichung auf die Rolle des (…) festgelegt war und möglicherweise auch heute noch ist, führt dies nicht dazu, dass er selbst dadurch Idol- oder Vorbildcharakter als Ordnungshüter erlangt hat, was ein erhöhtes Interesse der Öffentlichkeit begründen könnte, zu erfahren, ob der Kläger selbst einem solchen Leitbild gerecht werde.

Ein derartiger Leitbildcharakter kam nämlich lediglich der von ihm verkörperten Figur eines(…) zu. Auch wenn der Kläger nach außen überwiegend als Darsteller des (…) in Erscheinung getreten sein mag, war es doch für jeden offensichtlich, dass der Darsteller nicht mit der dargestellten Figur übereinstimmte. Es bestand nämlich kein Zweifel, dass der Kläger selbst weder (…) noch persönlich an der Verfolgung von Straftaten beteiligt war.

Selbst wenn die fingierte Figur des (…) durch die Darstellung des Klägers gleichsam zum Leben erweckt wurde und wenn dem Kläger, der dieser Figur ein Gesicht verlieh, in der Folge auch persönliche Sympathien entgegengebracht wurden, weil durch seine Darstellung die verkörperte Figur bei den Zuschauern Gefallen fand, ist davon auszugehen, dass den Zuschauern eine Unterscheidung zwischen Darsteller und dargestellter Figur geläufig ist.

Dass Zuschauer die dargestellte Figur und deren Darsteller üblicherweise ohne weiteres zu unterscheiden wissen, zeigt sich insbesondere auch darin, dass etwa die Darsteller negativ besetzter Gestalten wegen der "Taten" der von ihnen dargestellten Figuren in ihrem Privatleben üblicherweise keine feindseligen Reaktionen ihrer Umgebung zu gewärtigen haben.

Etwas anderes belegt auch nicht die Existenz von Fanclubs und öffentlichen Auftritten des Klägers als (…)-Darsteller. Zwar mag es sein, dass das Aussehen des Klägers, sein Auftreten und seine in den Filmen zur Schau gestellte "lockere Haltung" andere, insbesondere junge Menschen anzieht. Dass diese den Kläger zugleich persönlich als moralische Instanz ansehen, deren Bild mit der angegriffenen Berichterstattung berichtigt werden müsste, erscheint jedoch fern liegend.

cc) Eine andere Bewertung könnte sich allerdings dann ergeben, wenn sich der Kläger selbst außerhalb seiner Rolle als (…) in der Öffentlichkeit als Vorbild oder Verfechter einer strengen Kontrolle von Drogen gleichsam als "Moralapostel" präsentiert hätte. Allein die Tatsache, dass der Kläger kurz nach seiner ersten Verurteilung wegen eines Drogendelikts auf die Frage eines Reporters der Zeitschrift (…) nach etwaigem Drogenkonsum erklärt hat, er habe keine Zeit, Drogen zu konsumieren, ist nicht als Äußerung in diesem Sinne zu verstehen.

Der Kläger, dessen früherer Drogenkonsum aufgrund der früheren Berichterstattung über die Verurteilung und aufgrund seiner eigenen Äußerung im Jahre 1999 öffentlich bekannt war, reagierte damit lediglich auf die Frage nach seinem aktuellen Umgang mit Drogen.

Ebenso wenig lässt sich dem Vortrag der Beklagten entnehmen, dass der Kläger im Übrigen Angelegenheiten, die gewöhnlich als privat gelten, öffentlich gemacht hatte, so dass auch aus diesem Grund der Schutz seiner Privatsphäre vor Bekanntmachung etwaiger negativer Vorkommnisse nicht entfallen ist.

dd) Entgegen der Meinung der Beklagten ist die Berichterstattung auch nicht etwa deshalb zulässig, weil die Festnahme des Klägers in aller Öffentlichkeit im Festzelt stattgefunden hat. Die Beklagte meint, auch wenn sich das erhöhte öffentliche Interesse an Vorgängen innerhalb des Prominentenzeltes nicht auf solche Vorgänge beziehe, die im Bereich der Herrentoilette stattfanden, dürfe doch jedenfalls über die durch den dort erfolgten Drogenkonsum provozierte öffentliche Festnahme berichtet werden

Diese Argumentation lässt außer Acht, dass sich die beanstandete Berichterstattung nicht auf den in der Öffentlichkeit erfolgten Vorgang der polizeilichen Festnahme beschränkt, sondern darüber hinaus das Delikt, welches dem Kläger vorgeworfen wird, benennt und beschreibt, somit den Vorgang, der für andere nicht wahrnehmbar "hinter den Kulissen" stattgefunden hat.

ee) Entgegen der Ansicht der Beklagten rechtfertigt die Verbreitung der Berichterstattung auch nicht das Anliegen, einen wichtigen Beitrag zu der öffentlichen Diskussion um Drogendelikte zu liefern. Auch wenn angesichts des erheblichen Anstiegs von Kokainmissbrauch dieses Thema von hohem öffentlichen Interesse ist, lässt sich nicht erkennen, dass die Hervorhebung des Namens des Klägers in diesem Zusammenhang die Diskussion wesentlich bereichern könnte. Zwar mag Personifizierung ein wichtiges publizistisches Mittel zur Erregung von Aufmerksamkeit sein, wodurch Interesse und Anteilnahme gegenüber Ereignissen und Umständen erweckt wird.

Dies gilt aber in erster Linie für die Leidtragenden derartiger Umstände. Es ist indessen nicht erkennbar, dass die Mitteilung, dass der Kläger Kokain konsumiert habe, einen Effekt haben könnte, der die Diskussion um die Drogenproblematik weiterführen könnte. Die Meldung vom Drogenkonsum des Klägers mag beim Rezipienten entweder Ablehnung oder Biegung seines Verhaltens auslösen, Anlass, etwa über die schädigende Wirkung von Kokain speziell auf den Kläger nachzudenken, bietet eine derartige Berichterstattung nicht.

Auch die allgemein verbreitete Kenntnis, dass Kokainbesitz strafrechtlich verfolgt wird, wird durch die Mitteilung von der Festnahme des Klägers wegen eines Drogendeliktes nicht vertieft, so dass auch eine etwaige generalpräventive Wirkung außer Acht bleiben kann, Die Berichterstattung hat vielmehr in erster Linie und ganz überwiegend für den Kläger eine Prangerwirkung, die, abgesehen von einem unbestreitbaren Unterhaltungsinteresse, durch kein weiterführendes gesellschaftspolitisches Anliegen ihre Berechtigung findet.

3.

§ 3 Abs.2 TMG steht einem Unterlassungsanspruch nicht entgegen, da auch nach der österreichischen Rechtsordnung ein Unterlassungsanspruch bestände.

a) Hierbei hält der Senat zur Ermittlung der Rechtslage nach österreichischem Zivilrecht die Hinzuziehung eines Sachverständigen nicht für erforderlich, da es dem Senat ohne Weiteres möglich ist, die sich anbietenden Erkenntnisquellen, insbesondere die Urteile des österreichischen obersten Gerichtshofs (OGH) oder anderer Gerichte selbst zu nutzen (vgl. dazu: BGH NJW 2006, 762, 764; BGH WM 2002, 1186 m.w.N.).

Im Allgemeinen werden die Grenzen der Ermessensausübung des Tatrichters bei Anwendung fremden Rechts durch die jeweiligen Umstände des Einzelfalls gezogen. An die Ermittlungspflicht sind dabei umso höhere Anforderungen zu steilen, je komplexer und fremder im Vergleich zum eigenen das anzuwendende Recht ist (vgl. BGHZ 118, 163). Maßgeblich für das Ermittlungsermessen können hier auch Vortrag und sonstige Beiträge der Parteien sein (BGHZ 77, 32; BGH NJW 1976, 1581; von Bar, Internationales Privatrecht, Bd. 1, RN. 373; Gottwald, IPRax 1988, 210, 211; Huzel, IPRax 1990, 77; Sommerlad/Schrey, NJW 1991, 1377, 1380).

Tragen die Parteien eine bestimmte ausländische Rechtspraxis detailliert und kontrovers vor, wird der Richter regelmäßig umfassendere Ausführungen zur Rechtslage zu machen haben, als wenn der Vortrag der Parteien zum Inhalt des ausländischen Rechts übereinstimmt (vgl. BAGE 27, 99, 109f; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 50. Aufl. § 293, Anm. 2 D; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 293, Rn. 34).

b) Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien haben nach österreichischem Recht Unterlassungsansprüche wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und insbesondere des Rechts auf Anonymität ihre Grundlage in § 16 ABGB. Dies ergibt sich ferner beispielhaft aus einer Entscheidung des OGH vom 19.12.2005 (Geschäftsnummer 8 Ob 108/05y), in der weiter ausgeführt wird, dass bei einem Eingriff in die Privatsphäre zu prüfen ist, ob dem Eingriff ein berechtigtes Interesse des Eingreifenden gegenübersteht.

In Fällen des Berichts über eine von dem Betroffenen begangene Straftat ist dabei dessen Beeinträchtigung gegen das Informationsinteresse der Allgemeinheit und das Recht auf freie Meinungsäußerung abzuwägen (vgl. Entscheidung des OLG Innsbruck vom 27.9.1999, Geschäftsnummer 1 R 143/99k; Entscheidung des OGH vom 10.7.2001, Geschäftsnummer 4 Ob 162/01d).

Ob in die Interessenabwägung auch die In § 7 a Mediengesetz getroffene Gewichtung einzubeziehen ist, ist zwischen den Parteien streitig. Nach dieser Norm, die eine Grundlage für Schadensersatzansprüche darstellt, ist u.a. im Regelfall davon auszugehen, dass schutzwürdige Interessen des Betroffenen verletzt werden, wenn über eine von ihm begangene Straftat berichtet wurde, die lediglich ein Vergehen darstellt (§ 7 a Abs.1 und 2, Nr. 2 MedG).

Auch wenn diese Norm nicht unmittelbar auf Unterlassungsansprüche übertragen werden kann, so enthält sie doch eine Vorgabe bezüglich der Kriterien, die jeweils in die Abwägung einfließen sollen. Dem entsprechend hat auch der OGH in der oben zitierten Entscheidung vom 10.7.2001 die in der Vorschrift genannten Gesichtspunkte in die Abwägung miteinbezogen. Dabei wurde insbesondere auch die Schwere des Delikts, dessen der Betroffene verdächtigt wurde, im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigt.

c) Somit ist davon auszugehen, dass auch nach österreichischem Recht in eine Interessenabwägung einzutreten ist, die ebenso wie im deutschen Recht die Besonderheiten des Einzelfalls, insbesondere das öffentliche Informationsinteresse an der Tat oder der Person des Täters einerseits und das Geheimhaltungs- und Resozialisierungsinteresse andererseits zu berücksichtigen hat (so auch KG, Urteil vom 1.9.2006, Geschäftsnummer 9 U 35/05). Eine derartige Abwägung obliegt dem Gericht und kann insbesondere nicht einem Sachverständigen übertragen werden.

Da somit die Voraussetzungen für die Zubilligung eines Unterlassungsanspruchs nach österreichischem Recht identisch sind mit den deutschen Anspruchsvoraussetzungen, ist davon auszugehen, dass auch nach österreichischem Recht ein Anspruch bestände, so dass § 3 Abs.2 TMG einem solchen Anspruch nicht entgegensteht.

4.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 ZPO nicht vorliegen. Zwar mag die Frage der Qualifikation von § 3 Abs.2 TMG von grundsätzlicher Bedeutung sein. Auf eine etwaige Verletzung dieser Norm könnte jedoch keine Revision gestützt werden, da die materielle Rechtslage in beiden Ländern gleich ist und die Entscheidung daher nicht auf dem Verständnis und der Anwendung der Vorschrift beruht (§ 545 Abs.1 ZPO).

Raben                                      Meyer                                           Lemcke

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Dieses Dokument wurde zuletzt aktualisiert am 12.12.07
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